MEDIAZIONE OBBLIGATORIA: LA PARTE NON PARTECIPA? IL GIUDICE CONDANNA

Ordinanza del Tribunale di Termini Imerese, sez. civile, ordinanza 9.05.12

Non costituisce giustificato motivo della mancata partecipazione al tentativo di mediazione l'assunta inutilità dello stesso per essere espletato dopo la proposizione del giudizio, né la permanenza di una situazione di litigiosità, in quanto l’espletamento del tentativo obbligatorio di mediazione anche successivamente alla proposizione della controversia è espressamente contemplato dall’art. 5 d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, ed in considerazione altresì del fatto che la sussistenza di una situazione di litigiosità tra le parti non può di per sè sola giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione, giacché tale procedimento è precipuamente volto ad attenuare la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio, che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni, mirando al perseguimento di un armonico contemperamento dei contrapposti interessi delle parti (nel caso di specie la parte invitata aveva inviato comunicazione all'organismo in cui dichiarava di non voler accettare il tentativo di mediazione per l'impossibilità di una rinuncia anche parziale alle contrapposte ragioni delle parti “anche in ragione della acclarata ed atavica litigiosità tra le suddette”)

La sanzione prevista dall’art. 8, comma 5, d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, come modificato dall’articolo 2, comma 35-sexies del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, circa la condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio nei confronti della parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5 del medesimo decreto legislativo, non abbia partecipato al procedimento senza giustificato motivo, è applicabile ratione temporis ai tentativi di mediazione svoltisi successivamente all’entrata in vigore del D.L. 13 agosto 2011, n. 138. La condanna va obbligatoriamente pronunciata, dato il tenore letterale della norma, prescindendosi del tutto dall’esito del giudizio, non dovendosi ritenere necessariamente subordinata alla decisione del merito della controversia, e pertanto anche in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio.

E' illegittimo il tentativo di mediazione espletato in mancanza della comunicazione alla parte convocata della domanda di mediazione proposta dalla parte richiedente la mediazione (nel caso di specie, le parti sono state onerate di procedere ad un nuovo tentativo di mediazione, in considerazione della illegittimità del tentativo precedentemente espletato per la mancanza della comunicazione alla parte convocata).

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La pronuncia del Tribunale di Termini Imerese è degna di nota ed attenzione, per essere la prima pubblicata avente ad oggetto la nozione di giustificato motivo della mancata partecipazione e le sue conseguenze.

Nell'ordinanza de qua il Giudice ha ritenuto non sussistere tale giustificato motivo.

In primis si afferma che non costituisce un giustificato motivo della mancata partecipazione ritenere che la pendenza di un giudizio renda “inutile” il tentativo di mediazione, in quanto, come rilevato dal Giudice, l'art. 5, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 disciplina tale fattispecie, proprio prevedendo un meccanismo di sanatoria.

Inoltre non costituisce giustificato motivo affermare la mancata partecipazione per l’impossibilità di una rinuncia anche parziale alle contrapposte ragioni delle parti “anche in ragione della acclarata ed atavica litigiosità tra le suddette”.

Infatti opina il Giudice “la sussistenza di una situazione di litigiosità tra le parti non può di per sè sola giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione, giacché tale procedimento è precipuamente volto ad attenuare la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio e che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni, mirando al perseguimento di un armonico contemperamento dei contrapposti interessi delle parti”.

Venendo quindi meno la giustificazione alla mancata partecipazione alla mediazione, secondo la lettura del Tribunale di Termini Imerese, la sanzione costituita dal versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, come prevista dall’art. 8, comma 5, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 (modificato dall’articolo 2, comma 35-sexies del D.L. 13 agosto 2011, n. 138) è immediatamente applicabile ratione temporis ai tentativi di mediazione svoltisi successivamente all’entrata in vigore del D.L. 13 agosto 2011, n. 138.

Inoltre la condanna, da pronunciarsi obbligatoriamente dato il tenore letterale della norma, prescinde del tutto dall’esito del giudizio. Pertanto non è necessario ritenere la detta condanna subordinata alla decisione del merito della controversia, con l'effetto che la pronuncia sanzionatoria può essere data anche in un momento temporalmente antecedente rispetto al provvedimento che definisce il giudizio.

Infine, come obiter dictum, è interessante rilevare come il Tribunale abbia pronunciato l'illegittimità del tentativo di mediazione conclusosi con un verbale di mancata partecipazione nel caso in cui non vi sia la (prova della) comunicazione alla parte invitata della domanda di mediazione e della data di convocazione, così come previsto e disciplinato dal primo comma dell'art. 8, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, a mente del quale “all'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante”.

La sanzione, pertanto, per il tentativo di mediazione conclusosi senza l'adempimento di tale formalità e – se ne deve inferire – senza la prova dell'avvenuta ricezione della comunicazione da parte dell'invitato, è l'illegittimità del tentativo esperito, da ritenersi quindi contra legem.

(AltaMediazione.it - 4 giugno 2012. Si ringrazia per la segnalazione l'Avv. Pierpaolo Damiano)

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TRIBUNALE DI TERMINI IMERESE

SEZIONE CIVILE

IL GIUDICE ISTRUTTORE

in persona del Giudice dr. Angelo Piraino
nel procedimento iscritto al n. xxx dell’anno 2011 del Ruolo Generale
vertente tra

XXXXX
CONTRO
YYYYY
ZZZZZZ

letti gli atti;
sciogliendo la riserva assunta all' udienza del 09/05/2012;

· rilevato che con ordinanza del 21/12/2011 le parti sono state onerate di procedere ad un nuovo tentativo di mediazione, in considerazione della illegittimità del tentativo precedentemente espletato, determinata dalla mancata comunicazione alla parte convocata della domanda di mediazione proposta dalla parte richiedente la mediazione;

· rilevato che il nuovo tentativo di mediazione ritualmente espletato ha avuto esito negativo a causa della mancata partecipazione degli odierni convenuti, attestata dal verbale di esito negativo del 16/04/2012 prodotto in atti dalla parte attrice;

· rilevato che la difesa dei convenuti ha giustificato la mancata partecipazione al tentativo obbligatorio di mediazione affermandone la inutilità in ragione del fatto che tale tentativo era stato espletato dopo la proposizione del giudizio ed affermando l’impossibilità di una rinuncia anche parziale alle contrapposte ragioni delle parti “anche in ragione della acclarata ed atavica litigiosità tra le suddette” (cf. fax dell’11/04/2012 inviato all’organismo di mediazione, prodotto in giudizio dalla difesa della parte convenuta);

· ritenuto che le giustificazioni addotte non possono in alcun modo ritenersi valide, in considerazione del fatto che l’espletamento del tentativo obbligatorio di mediazione anche successivamente alla proposizione della controversia è espressamente contemplato dall’art. 5 del decreto legislativo n. 28/2010, ed in considerazione altresì del fatto che la sussistenza di una situazione di litigiosita tra le parti non puo di per se sola giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione, giacché tale procedimento e precipuamente volto ad attenuare la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio e che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni, mirando al perseguimento di un armonico contemperamento dei contrapposti interessi delle parti;

· rilevato che ai sensi dell’art. 8, comma 5, del d.lg.vo n. 28 del 2010, nel testo modificato dall’articolo 2, comma 35-sexies del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, va pronunciata condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio nei confronti della parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5 del medesimo decreto legislativo, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo;

· rilevato che la norma in questione e applicabile ratione temporis alla fattispecie presente, trattandosi di procedimento obbligatorio di mediazione svolto successivamente all’entrata in vigore del D.L. 13 agosto 2011, n. 138;

· rilevato che la lettera della citata disposizione, in virtu dell’uso da parte del legislatore del tempo indicativo presente, induce a ritenere obbligatoria la pronuncia di condanna in questione ogniqualvolta la parte che non ha partecipato al procedimento non fornisca una idonea giustificazione alla propria condotta;

· rilevato che l’irrogazione della sanzione pecuniaria prescinde del tutto dall’esito del giudizio e che tale irrogazione non puo, pertanto, ritenersi necessariamente subordinata alla decisione del merito della controversia;

· ritenuto, pertanto, che la sanzione pecuniaria in questione ben puo essere irrogata anche in corso di causa e in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio;

· rilevato che le parti hanno chiesto la fissazione dei termini di cui all'art. 186, sesto comma, c.p.c.;

P.Q.M.

· visto l’articolo 8, comma 5, del decreto legislativo n. 28/2010 condanna i convenuti al versamento in favore dell’Erario di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il presente giudizio in virtù della ingiustificata mancata partecipazione al procedimento obbligatorio di mediazione;

· concede alle parti i seguenti termini perentori:

- entro il 27/09/2012 per deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni gia proposte, secondo quanto previsto previste dall¡¦art. 183, sesto comma, n. 1), c.p.c.;

– entro il 26/10/2012, per il deposito di memorie contenenti repliche alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che siano conseguenza delle domande e delle eccezioni suddette nonche per l’indicazione dei mezzi di prova e la produzione di documenti, ai sensi dell¡¦art. 183, sesto comma, n. 2), c.p.c.;

– entro il 16/11/2012, per il deposito delle memorie contenenti la sola indicazione di prova contraria ai sensi dell'art. 183, sesto comma, n. 3), c.p.c.;

· rinvia il processo per la pronuncia sulle richieste istruttorie riproposte dalle parti all’udienza del 26/11/2012, ore 10:00

Manda la cancelleria per la comunicazione del presente provvedimento alle parti costituite.

Così deciso in Termini Imerese, in data 09/05/2012.

Il Giudice Angelo Piraino